上诉人河南中州国际旅行社有限公司（以下简称：中州旅游公司）因与上诉人河南金太阳国际旅行社有限公司（以下简称：金太阳旅游公司）旅游合同纠纷一案
河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2012）郑民三终字第999号
上诉人(原审原告)河南中州国际旅行社有限公司。
上诉人（原审被告）河南金太阳国际旅行社有限公司。
上诉人河南中州国际旅行社有限公司（以下简称：中州旅游公司）因与上诉人河南金太阳国际旅行社有限公司（以下简称：金太阳旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2012）二七民一初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月29日，原告中州旅游公司与宋某某（包括田某某在内等共计18人）签订了嵩县白云山两日游旅游服务合同（10月1日-2日）。原告仅收取旅游者500元的定金后，以379820元的价格购买被告的位于登封市嵩山路鑫地华府并于当日将该批旅游者委托给被告，由被告完成相关的旅游服务。后原、被告双方以传真形式确认了委托关系。2011年10月1日，被告公司组织上述游客在嵩县白云山景区旅游时，发生旅客田某某死亡事故。经嵩县公安局刑侦七队尸表检验为高坠死亡。在公安机关未对死因作出结论之前，在河南省旅游局、洛阳市旅游局、嵩县旅游局的主持下，原告、洛阳白云山国家森林公园管理局同死者田某某的父亲田某建、母亲翟某某，就该事故民事赔偿部分先行赔付达成协议。约定原告、洛阳白云山国家森林公园管理局一次性向田某建、翟某某支付丧葬费、被抚养人赡养费、死亡赔偿金、精神损失抚慰金等各项经济损失690 000元，由原告实际支付380 000元，洛阳白云山国家森林公园管理局支付310 000元，给协议并约定了其他内容。后原告依约定支付对方380 000元。原告认为被告在接受委托后，存在违约行为，并且被告工作人员带队过程中未尽到告知、警示义务，造成旅游者田某某在白云山玉皇顶景区坠崖死亡的严重后果，因此其应承担该后果的损害赔偿责任。后双方协商未果，原告依法诉至法院。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人履行义务不符合约定的，应承担赔偿损失等违约责任。有偿的委托合同，因委托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，原告同包括死者田某某在内的旅客签订旅游合同，为双方真实意思表示，之后原告将该合同所涉旅游人员转委托于被告，该委托经被告确认，为双方真实意思表示，且不违反相关法律法规禁止性规定，应为合法有效合同，应受法律保护。被告履行合同中擅自改变原合同所定行程，违反委托合同的约定，且该行程改变后，未尽到相关的安全警示义务，终出现旅客死亡事故，导致对田某某的死亡无过错的原告予以先行赔付死者家属，所以该赔偿系基于此违约行为造成的损失，由原告予以垫付，最终被告应予承担。不过，认定被告违约造成的损失即上述原告的先行赔付款，未有相应计算依据。原告的上述赔付行为剥夺了被告的知情权与抗辩权，尤其是旅客死亡原因未真正查明、是否存在其他共同侵权人等的情况下，原告过错明显，认定该赔偿完全作为被告应承担的违约损失明显不当，并且上述事实已不可逆转。但是原告确实先行赔付了受害人家属，并且在河南省旅游局、洛阳市旅游局、嵩县旅游局的主持下，已划分为60%的责任比例，为和谐稳定大局出发进行的，故该先行赔付的数额，应由原、被告共同承担。结合原告上述过错，本院认为原告对其先行赔付的赔偿款承担50%的责任，被告承担50%的责任，即被告承担190 000元。原告要求的交通费、住宿费因相应票据缺乏关联性，但确实发生过，结合本案具体案情，本院依法酌定为3000元。被告辩称的其违约行为不存在及同死者死亡无因果关系等主张于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南金太阳国际旅行社有限公司于本判决生效之日起为原告河南中州国际旅行社有限公司支付垫付的款项190 000元；二、驳回原告河南中州国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7110元，由原告负担3555元，被告负担3555元。
河南中州国际旅行社有限公司不服一审判决，上诉称：2011年9月29日，上诉人与宋某某（包括田某某在内共计18人）签订了嵩县白云山两日游旅游服务合同（10月1日-2日）。由于9月30日上诉人所签约的旅游者尚不到上诉人组团的标准，因此于当日将该批旅游者委托给被上诉人完成相关的旅游服务，上诉人签订合同时只相应收取旅游者500元的定金，实际约定的费用由被上诉人向旅游者直接收取，被上诉人随即向上诉人发送传真予以确认。但由于被上诉人在履行合同过程中擅自改变行程，将第二天的行程改到第一天完成；尤其是由于带队导游刘某某在登白云山玉皇顶之前擅自脱团，将旅游者置于危险的旅游环境当中，对旅游者在旅游的过程中可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者田某某在白云山玉皇顶景区坠崖死亡的严重后果。事故发生后，嵩县公安局就死者的原因做出了认定。上诉人与被上诉人以及死者家属、嵩县旅游局从始至终一直协商，等到河南省旅游局、洛阳市旅游局、嵩县旅游局的主持下进行协商时，被上诉人在了解协议的主要内容后拒绝参加协商、并离席。最后在上诉人充分阐述上诉人与被上诉人的抗辩理由后，在省、市、县三级旅游主管部门主导下签订了与洛阳白云山国家森林公园管理局对受害人家属先行赔付的协议。被上诉人作为旅游辅助服务者违反安全保障义务，并在明知的情况下放弃自己的抗辩权，应承担赔偿义务。请求：1、撤销郑州市二七区人民法院（2012）二七民一初字第456号判决中第二项，并依法改判。2、上诉费用由被告承担。
河南金太阳国际旅行社有限公司答辩称:上诉人说把他组织的旅游者转到我公司是因组团人数不够的说法是错误的，被上诉人对旅游者构成违约。被上诉人说我方擅自更改行程是不对的，是经过旅游者同意的，且不是死亡的必要条件。上诉人说我方导游脱团，无证据证明。事故发生后，我方要求，如协商理赔，必须查明死因，且保险公司参加，否则保险公司不与理赔。但上诉人在协商时未查明死因，擅自做主赔偿受害人，应由上诉人自己承担赔付款。
河南金太阳国际旅行社有限公司不服一审判决，上诉称：一、与受害人家属就赔偿问题协商，应通知上诉人、洛阳白云山国家森林公园管理局和受害人家属一起协商确定，或者提起侵权诉讼由人民法院确认上诉人、被上诉人、洛阳白云山国家森林公园管理局和受害人是否应当承担责任和承担多大的责任。被上诉人的赔付行为剥夺了上诉人的知情权和抗辩权，尤其是旅客死亡原因未真正查明、是否存在其他共同侵权人等的情况下，被上诉人过错明显，上诉人也认同一审判决对该行为作出的认定。二、上诉人和被上诉人均为在保险公司为旅行者投保，如果被上诉人提起是侵权诉讼，那么无论是上诉人还是被上诉人均可以追加保险公司为诉讼当事人，由保险公司在理赔范围内承担责任，但被上诉人选择以合同之诉起诉上诉人，因合同之诉具有相对性，保险公司不是合同的当事人，致使上诉人无法申请追加保险公司为诉讼当事人，保险公司也无法依照本案判决履行理赔义务。三、被上诉人是行业内大的旅行社，对处理类似事故应该有丰富经验，但从本案来看，被上诉人的赔付缺乏责任划分，还缺乏赔偿数额的计算依据。被上诉人的过错不能通过诉讼转嫁给上诉人，上诉人没有法律依据和合同依据承担被上诉人过错作出的赔付责任。综上，本案受害人死因不明，公安机关也没查清；被上诉人的赔付行为，缺乏责任划分依据；被上诉人的起诉，导致保险公司无法参与本案诉讼和理赔；上诉人对一审判决中关于被上诉人过错的认定完全赞同，但上诉人承担被上诉人的过错责任于法无据；据此，请求撤销郑州市二七区人民法院（2012）二七民一初字第456号民事判决中的第一项判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。
河南中州国际旅行社有限公司答辩称:上诉人与被上诉人是委托合同关系，被委托人给委托人造成损失，应由被委托人承担，案由的选择是我们的权利，事故发生后，上诉人刘某一直与旅游局、被上诉人组织协商，在签订协议时，刘某一气之下离席，致使调解不成。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为:中州旅游公司与包括死者田某某在内的旅客之间签订的旅游合同，系双方真实意思表示，之后中州旅游公司将该合同所涉旅游人员转委托于金太阳旅游公司，该委托经金太阳旅游公司确认，系双方真实意思表示，两合同均不违反法律规定，均为有效合同，应受法律保护。
合同履行中金太阳旅游公司擅自改变原合同所定行程，且未尽到相关的安全警示义务，导致旅客田某某死亡的事故，金太阳旅游公司应承担此违约行为造成的损失。在河南省旅游局、洛阳市旅游局、嵩县旅游局的主持下，已划分为60%的事故责任比例，中州旅游公司在金太阳旅游公司未确认的情况下先行赔付了受害人家属，同样剥夺了金太阳旅游公司知情权与抗辩权，中州旅游公司应承担此行为造成的损失。故该先行赔付的数额，应由中州旅游公司和金太阳旅游公司告共同承担。
中州旅游公司上诉称金太阳旅游公司未履行安全告知、警示义务而造成死亡事故的理由，本院予以支持。中州旅游公司上诉称金太阳旅游公司对受害人赔付在明知的情况下放弃自己的抗辩权，因无证据予以证明，本院不予支持。金太阳旅游公司上诉称中州旅游公司应提起侵权诉讼，无法律依据，本院不予支持。金太阳旅游公司上诉称中州旅游公司的赔付缺乏责任划分，赔偿数额亦无计算依据，因无证据予以支持，其该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理河南中州国际旅行社有限公司诉讼费3555元，由上诉人河南中州国际旅行社有限公司负担，受理河南金太阳国际旅行社有限公司诉讼费4100元，由上诉人河南金太阳国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
审 判 员 王胜利
代理审判员 李剑锋
二○一二年十一月二十日
书 记 员 朱丹丹
