不经解除合同能否直接诉请违约方承担合同解除后的违约责任 

[案情]水泥厂与水泥装备公司于2009年9月13日签订一份《水泥设备采购合同》，约定水泥厂向水泥装备公司购买破碎机、水泥磨等水泥厂专用设备。合同对价款、付款方式、质量要求及技术服务、交货条件、验收及其标准、售后服务、违约责任等作了约定。其中，付款方式约定水泥厂于合同签订后5个工作日内支付货款50万元，剩余货款160万元于设备安装调试合格后支付。当事人在验收及其标准中约定，双方应当在到货后的7个工作日内，对设备按约定的标准共同进行验收，设备安装调试要满足技术协议附件中规定的技术参数要求，设备经调试合格后所有权归水泥厂所有，调试不合格的，水泥厂不予签收，设备的所有权仍归水泥装备公司所有，后果由其自负。合同签订后，水泥厂依约于同月16日支付给水泥装备公司货款50万元。水泥装备公司依约于同年11月25日发货到水泥厂并进行安装、调试。水泥厂以设备经调试发现存在质量问题为由未签收设备。水泥厂于同年12月20日致函给水泥装备公司要求尽快解决设备在调试中出现的质量问题，但该函件被退回。水泥厂起诉请求水泥装备公司退还货款50万元。水泥装备公司答辩并反诉称，其依约发货给水泥厂，水泥厂无证据证明水泥装备公司出售的水泥厂专用设备未达到约定的质量标准，更无质量瑕疵。水泥装备公司已依约完全、适当地履行了合同义务，但水泥厂收货后仍有160万元货款未付，特反诉请求水泥厂支付该笔设备款。

[判决]法院经审理后认为，当事人签订的《水泥设备采购合同》合法有效。合同签订后，水泥装备公司依约发货并进行安装调试，但调试过程中发现质量问题，该公司一直未能调试合格，并且长时间未能向水泥厂提供符合约定的设备，事后也未能及时更换，导致水泥厂至今仍无法使用，合同目的已无法实现，水泥装备公司的行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任，水泥厂的诉请于法有据，应予以支持。依照合同中“调试不合格的，水泥厂不予签收，设备的所有权仍归水泥装备公司所有，后果由其自负。”的约定，水泥装备公司卖给水泥厂的设备所有权未发生转移，仍归水泥装备公司所有，该公司可自行将设备取回。水泥厂因水泥装备公司交付的设备一直未能调试成功，不符合双方约定的验收标准，水泥装备公司要求水泥厂支付剩余货款的条件未成就，水泥厂不予支付剩余货款的行为并不构成违约，水泥装备公司的反诉请求不能成立，应予以驳回。依照《合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决水泥装备公司返还水泥厂货款50万元；驳回水泥装备公司的反诉请求。

[评析]水泥厂以水泥装备公司出售的设备调试不成功为由诉请退回已付设备款，而水泥装备公司则以交付的设备已安装调试成功为由反诉请求水泥厂支付剩余货款。从当事人本诉、反诉请求中可以看出，除了水泥装备公司出售给水泥厂的设备经调试是否成功这一事实需要查明外，水泥厂的本诉请求是以解除合同为前提，而水泥装备公司的反诉请求则是以要求继续履行合同为条件。由此提出一个需要讨论的法律问题，即水泥厂能否不经解除合同，就直接诉请水泥装备公司承担合同解除后的违约责任。笔者的回答是否定的。

其一，解除合同本身不是违约责任，所以有别于合同解除后违约方所承担的违约责任。依照《合同法》第九十一条第（二）项的规定，合同解除是合同终止的一个原因或一种形式。依照合同法理，合同解除具备四个法律特征，即以有效成立的合同为对象；具备法律规定的条件；当事人必须实施合同解除行为；合同解除致使合同关系自始消灭或向将来消灭。守约方针对相对方的根本性违约，通过行使合同解除权以终止合同的履行。可见，合同解除的法律后果是导致合同关系终止或归于消灭，其法律后果并不表现为违约责任，以体现对守约方的保护。至于《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，则是合同解除导致合同关系消灭后，对于合同解除前后的债权债务关系应如何处理，合同法律制度所作的安排。换言之，该条规定是由合同解除具有使基于合同发生的债权债务关系消灭的效力所决定的。比如，其中“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，就是合同解除具有溯及力使然。

其二，合同解除权不经行使不能产生合同解除的法律效果或法律后果。从《合同法》第九十三条至第九十六条所规定的内容看，《合同法》对合同解除设定了行使要件，包括符合约定或法定的合同解除条件；有实施解除合同的行为，如合同双方协商解除合同或一方通知另一方解除合同；解除权人负有告知义务，如果解除合同的事由发生，解除权人未通知对方当事人的，不发生解除合同的效力；解除权人应当在一定期限内行使合同解除权，即在合同约定的期间或合理期间行使合同解除权，否则解除权消灭，解除权人不得再行使。守约方不行使合同解除权，即使要求违约方承担违约责任，也不影响合同关系的存在，当事人还要接受合同关系的拘束，除非当事人达成合意成立新的合同，否则还要继续履行合同。

依照上述《合同法》的规定及笔者从中读出的合同法理，结合本案，水泥厂以水泥装备公司出售的设备安装后调试不成功为由，要求退回已付货款的诉请，存在如下问题：

首先，不符合合同约定。依照当事人在《水泥设备采购合同》的约定，水泥装备公司安装的设备经调试不合格，水泥厂的合同权利是不予签收，而水泥装备公司的权利则是仍享有该设备的所有权。合同并未约定水泥厂因设备调试不成功时有权直接请求水泥装备公司退回已付货款。因此，水泥厂的诉请没有合同依据。

其次，设备安装调试不成功的违约事实即使存在，依法也不导致水泥装备公司需要退回水泥厂已付货款。依照《合同法》第一百五十五条及其提及的第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，水泥厂应先要求水泥装备公司承担修理、更换、重作、减价，未果后再要求退回货款。水泥厂未经要求修理、更换、重作、减价，就直接要求退回货款，与该条款规定不符。再者，依照《合同法》第一百一十一条的上述规定，水泥厂选择退货的法定条件或前提，是当事人对质量不符合约定的违约责任没有约定或约定不明确，且依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定违约责任。本案《水泥设备采购合同》除了对质量要求、验收标准作了约定外，还对设备调试不成功的后果作了约定，即赋予水泥厂不签收货物的权利，且保留水泥装备公司对所安装但未调试成功的设备享有所有权。当然，从水泥厂的诉请可见，其没有《合同法》依照第一百一十一条规定的违约责任承担顺序向水泥装备公司提出请求。从判决书引用的法条看，裁判法官也没有以该条为裁判依据。

再次，设备安装调试不成功的违约事实如果构成根本性违约，水泥厂就应行使合同解除权，要求水泥装备公司承担退回已付货款的违约责任，但其不仅未行使解除权，而且对是否退货、应否支付剩余货款也只字不提。本案《水泥设备采购合同》因水泥厂未行使合同解除权而仍处在履行中，合同关系尚未终止或消灭，当事人仍要继续履行。法官即使判决支持水泥厂要求退回已付货款的诉请后，由于水泥厂未行使合同解除权，《水泥设备采购合同》仍在履行中。如果水泥装备公司事后采取修理、更换、重作等措施，使设备调试成功，水泥厂仍应签收货物，并承担支付剩余货款的违约责任。好在，水泥设备安装公司提出了反诉，而裁判法官除了驳回水泥装备公司支付剩余货款的反诉请求外，还要求其自己取回已安装好的设备。但是，该判决结果是在水泥厂未行使合同解除权的前提下作出的，表明当事人之间的合同关系仍然存在，裁判法官却判决尚未履行的不再履行，已经履行的恢复原状，即各自退货退款，完全是依照《合同法》第九十七条的上述规定进行处理。

最后，水泥厂应行使合同解除权以便于法官启动合同关系是否解除或终止的审查程序。水泥厂诉请退货，而水泥装备公司诉请支付剩余货款，一方要求终止合同关系，另一方要求继续履行合同，法官应当对《水泥设备采购合同》是解除还是继续履行进行审查，但是，法官局限于水泥厂未行使合同解除权，不能依职权启动审查程序。合同是否解除的审查不同于合同效力的审查。法官对合同效力可以依职权主动审查，以体现国家对合同的干预。比如，在买卖合同纠纷中，原告诉请被告支付违约金，是以合同有效为前提，但可以不诉请确认合同有效。被告如果以合同无效为由反诉请求返还货款，同样不需将确认合同无效作为一项诉请提出来。合同有效还是无效，法官不必向原告释明提出确认合同有效的诉请，或向被告释明诉请确认合同无效，就可以依职权审查。而合同解除权的性质是一种形成权，行使合同解除权就是以一方当事人的单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。合同任何一方当事人不行使该项权利，法官就不能主动审查并决定是否解除或终止合同关系。因此，本案的裁判法官有必要向水泥厂释明，增加“解除《水泥设备采购合同》”的诉请。

综上，水泥装备公司安装的设备如果经查证确实未调试成功的，水泥厂依约有权拒绝签收设备，当然有权拒绝支付剩余货款，同时安装的设备所有权仍归水泥装备公司所有，其有义务修理、更换、重作，纠正不当履行，表明本案的《水泥设备采购合同》仍在履行中。犹如夫妻一方不诉请解除婚姻关系，就不能直接诉请子女抚养权并进行财产分割（除非出现《婚姻法解释（三）》第四条规定的两种情形）一样，水泥厂未诉请解除合同关系，就不能直接诉请水泥装备公司承担合同解除后才承担的退货款等违约责任。即使在合同履行中或履行完毕后，水泥厂发现安装的设备出现质量问题，依照《合同法》第一百一十一条的规定，未经选择修理、更换、重作、减价，不能直接诉请退回货物或货款。当然，水泥厂在要求水泥装备公司解决设备质量问题的函件中，提出了修理、更换、重作或减价等处理方案的，则另当别论。