[案情]
某房地产开发公司(以下简称房产商)与李某于2005年8月签订《商品房预售合同》，约定将其尚在建设中的商品房一处以38万元的价格出售给李某，李某于合同签订时先付20万元，三楼封顶安装门窗搬进住后再付10万元，余款在办理房产证后付清。合同签订后，李某依约交付了第一期购房款，三楼封顶后房产商欲解除合同，李某不同意，遂发生争议。房产商起诉到法院，以自己没有办理商品房预售许可证明，签订合同时隐瞒了这一事实，违反了法律行政法规的强制性规定为由，要求确认合同无效。
李某辩称，在签订合同时，自己知道房产商还没有办理商品房预售许可证明，不存在欺诈行为;合同是双方真实意思表示，合法有效，应予履行。
经审理查明，在诉讼期间，房产商仍然没有取得商品房预售许可证明。房产商起诉的根本原因是该房屋的价格已大幅上涨。
[分歧]
对于本案的处理，存在以下三种观点：
1、房产商将自己建设中的商品房预先出售给李某，李某预交购房款，属于商品房预售行为。城市房地产管理法第四十四条规定：商品房预售，应当符合向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明的条件。合同法第五十二条第(五)项规定“违反法律、行政法规的强制性规定” 的合同无效，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于诉讼期间房产商仍然没有取得预售许可证明，因此，应当确认合同无效，同时判令房产商退还收取的预付款及利息。
2、房产商明知自己没有商品房预售许可证明，没有向李某明确告知这一情况，属于“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”。《解释》第九条第一款规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”因此，应当判决确认合同无效;房产商返回购房款及利息，按照已付购房款一倍的金额即20万元赔偿李某经济损失;李某退还房产商房屋。
3、应当依据诚实信用原则，驳回房产商的诉讼请求，同时建议房产管理部门对房产商给予行政处罚。
[评析]
笔者赞同第三种观点，理由如下：
1、认定合同无效缺乏法律依据
基于鼓励交易的考虑，我国合同法第五十二条把可以导致合同无效限制在以下几种情形：“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本案显然不存在前四种情况，认定本案的商品房预售合同是否有效的关键是对于第(五)项的理解。2007年5月30日至31日在南京召开的全国民商事审判工作会议指出只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效，而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强行性规范的，才应当认定合同无效。城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等法律、行政法规只是对未取得商品房预售许可证明即与买受人订立商品房预售合同的行为进行行政处罚的依据，并没有规定“没有取得商品房预售许可证签订的预售合同无效”;而且本案中的合同是否继续有效只会对双方当事人的利益产生影响，并不会损害国家利益和社会公共利益。因此，认定合同无效缺乏法律依据。
2、主持原告的诉讼请求违背合同无效制度设立的目的和宗旨
合同无效制度设立的目的在于“制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德”。如果赋予违法行为人以自己的行为违法为由主动请求确认合同无效的权利，并且依据违法的事实判决其受益，无疑是鼓励人们违法悖德。这必将导致经济秩序混乱不堪，法律的权威性乃至于其存在的价值荡然无存。就本案而言，如果原告的诉讼请求得到法院的支持，随着房价的大幅上涨，在“合同无效”带来的利益大于继续履行合同带来的利益时，开发商为了追求自身利益的最大化，往往会选择主张合同无效，正常的房产交易秩序将不复存在。
3、房产商没有主张合同无效的权利
从《解释》的全文来看，其字里行间无不流露着对开发商滥用权利的遏制与惩罚，以及对购房者合法权益极力保护的立法精神，特别是第九条近似于对商家“1+1”赔偿的惩罚性规定更是将这种意旨表露无遗。可以说该司法解释在本质上是一部商品房交易方面的“消费者权益保护法”。用体系解释的方法分析后，不难得出，《解释》第二条、第九条的本意是赋予消费者主张确认合同无效，请求变更、解除合同的权利，而出卖人并不享有此种权利。结合国家设立合同无效制度的立法目的，对第二条的正确理解应为：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，买受人主张合同无效的，应当认定无效;出卖人主张合同无效的，不予支持。买受人不主张合同无效的，应当继续履行。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，一方主张合同无效的，可以认定有效。”这与理论界合同“相对无效”理论相符合。按照此理论，如果与合同有关的行为损害的是特定人的利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害的人主张无效。就本案而言，只有李某才有权利主张合同无效，房产商没有此权利。
4、驳回房产商的诉讼请求符合禁止恶意抗辩原则
禁止恶意抗辩原则相当于英美法系中的“禁反言”规则。按照这一原则，当事人在订立、履行合同、起诉、应诉过程中，他所作的倒可事实的陈述，即使是不真实的，也不能通过这一点来推翻合同的效力。英美法院的法官以“禁止反言”制度确认这类合同按有效处理。就本案而言，即使签订合同时房产商隐瞒了没有取得预售许可证明的事实存在，现在发现有利可图，便来主张合同无效，构成了恶意抗辩，其诉讼请求不应得到支持。
5、驳回房产商的诉讼请求符合“不使过错方受益原则”
“不允许任何人从自己的错误行为中获得好处”是一个古老的自然正义法则，这就是现代司法领域遵循的“不使过错方受益原则”、“洁手原则”。取得商品房预售许可证是房产商预售房屋的法定条件，无论房产商是由于客观原因无法取得预售许可证，还是因为贪图房屋涨价带来的利益而故意拖延办理预售许可证，其违反法律的规定与李某签订商品房预售合同都是错误的。一个理性的判决也决不允许其从中得到意外的利益。
基于上述分析可以看出，主张认定合同无效第一种观点是错误的。
第二种观点也难以成立。且不说李某是否有主张合同无效的专有权利，“请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”是买受人的一种请求权。在李某没有该诉讼请求(反诉)的情况下，法院强行给予判决，缺乏民事诉讼方面的理论支撑。民事诉讼法第一百零八条第(三)项规定起诉必须符合的一个条件是有具体的诉讼请求和事实、理由。很明显的道理，本案中，买受人李某如果反诉，他可以请求房产商承担的赔偿数额是“不超过已付购房款一倍”，即不超过20万元，因此，李某主张赔偿的数额可能是20万元，也可能是15万元，1O万元，或其他数额。在李某没有将其具体化时，法院直接判决赔偿20万元缺乏依据。这种判决表面上是保护了买受人李某的利益，但如果房屋价格上涨带来的利益大于已经给付的预付款的时候，实际上是损害了李某的利益，这就无法对房产商形成必要的规制。同时，在双方当事人未就赔偿数额进行庭审辩论的情况下就作出赔偿的判决，是对当事人辩论权的剥夺。在李某没有反诉的情况下，庭审中法官也不会准许当事人对此进行辩论。
笔者认为，依据诚实信用原则驳回房产商的诉讼请求是正确的判决。民法的所有制度都要体现诚实信用原则，合同无效制度也不例外。诚实信用原则是一种授权性条款，立法者出于解决滞后性等法律固有的缺陷与社会生活的复杂性、多变性之间的矛盾，授权法官在法律无具体的规定时，或者依据现有的法律规定处理将带来明显的不公正，法律将被人怀疑是“恶法”时，得以据此裁判案件。本案中，房产商公然地承认自己违法，并据此主张合同无效，意图谋取不当利益，法院应当依据合同法第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，判决驳回其诉讼请求，以实现“公平、正义”的法的价值。鉴于房产商存在违法行为，建议房产管理部门对该公司给予行政处罚是必要的。
