假结婚、假离婚与错结婚的认定和处理
我国婚姻法规定的法定婚姻无效只有四种情形，即：1、重婚;2、有禁止结婚的亲属关系的;3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;4、未到法定婚龄的。可撤销婚姻一种，即被胁迫结婚。
但现实生活中，涉及婚姻效力或婚姻成立与不成立的情形远远不止这些。如他人代理或冒名顶替进行婚姻登记的婚姻效力问题；借用他人名义或身份证结婚效力问题；使用虚假户口虚或假姓名或登记姓名错误的效力问题；使用虚假证明材料登记的婚姻效力问题；隐瞒真实身份等欺诈结婚效力问题；结婚证手续不完善或证件不齐全的婚姻效力问题；等等。这些问题主要违反结婚登记程序，所涉及的是婚姻成立与不成立问题。这里说要讨论的主要是既不属于法律规定的无效婚姻，也不属于违反结婚登记程序的假结婚、假离婚和结婚错误的处理问题。
一、假结婚、假离婚的效力认定
所谓假结婚、假离婚，是指双方当事人没有真正结婚或离婚的意思，但形式上已向婚姻登记机关办理了结婚或离婚登记的行为。假结婚、假离婚，实际上就是没有结婚或离婚的真是意思，在民法上属于虚假意思表示。因而，要了解假结婚、假离婚的效力，必须了解虚假意思表示的效力问题。
虚假意思表示，又称“意思表示不真实”，是指当事人故意将真实意思隐藏而作虚假表示。故意虚假意思表示，包括心中保留与通谋虚假。何为“心中保留”，因其称谓不同，而有不同的表述。在德国，称心中保留为“意思保留”或“真意保留”，谓表意人自知其非真意，故而为非真意之意思表示。台湾地区学者史尚宽认为，“称为心中保留者，谓保留真意于心中，而未与相对人通谋也”。[1]我国大陆有学者称心中保留为“真意保留”或“单独虚伪表示”，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。[2] 所谓“通谋虚假”，又称虚伪表示、伪装表示或假装行为，指双方当事人均为虚假表示，并有通谋的事实，即双方合谋，共同使其意思表示不真实。
关于心中保留与通谋虚假的效力，在外国的民法中有明确规定，如德国民法第１１６条 、第１１７条分别对“真意保留”和“虚假行为”的效力作了规定。我国台湾地区“民法”第86条（心中保留）、第87条（通谋虚假）也有规定。根据德国和我国台湾“民法”的规定，对于“心中保留”，在相对人明知时，不发生效力。通谋虚假，原则上不生效力，但其不得对抗善意的第三人。[3]大陆民法没有“心中保留”、“通谋虚假”的规定，但《民法通则》第55条第(二)规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(一) 行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”从民事法律行为应当“意思表示真实”的规定看，大陆民法是禁止心中保留或通谋虚假的。但对于心中保留或通谋虚假的效果如何，法律没有规定。理论上一般认为，基于真意保留所为之民事行为，原则上发生效力，但该真意保留为相对人明知时，民事行为应不发生效力。对于通谋虚假，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。[4]
那么，民法总则关于“心中保留”、“通谋虚假”效力，能否适用身份行为，在理论上有不同看法。台湾地区多数学者认为，婚姻尊重当事人的意思自治，结婚之要件，须当事人具有真正结婚之意思，并将之表现于外者，结婚始生效力，若不具真正结婚意思如心中保留、通谋虚伪意思表示，欠缺结婚意思，婚姻当然无效。[5] 如 高凤仙先生认为，心中保留离婚为无效 。[6]史尚宽先生则认为，心中保留为他方配偶所明知为无效。[7] “心中保留及通谋虚假，并没有如德国、日本有足以排除民法总则适用之充分及明确规定”。[8]根据上述观点，“心中保留”、“通谋虚假”则适用民法总则。但戴东雄先生 有不同看法，他虽然也认为心中保留、通谋虚伪意思表示可以撤销，但其理由不同。他认为：总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用于亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因并非像总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[9]
日本学者栗生武夫则认为，婚姻关系不能适用民法民法总则。“于交易契约，许其为虚伪无效之抗辩；而于婚姻，则禁止虚伪无效之抗辩，与禁止心中保留之抗辩同。盖依方式公然缔结之行为，不能因私的密约左右其效力”。[10] 栗生武夫认为：从日本民法的规定看，“系特别限定无效及撤销之情形，而此限定情事，不得揽入‘心中保留’”。[11] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后，即无提出非真意抗辩之余地，纵令相对人为恶意，表意人亦不能不为表示所拘束 ”。[12] “关于婚姻，则绝对不许心中保留之对抗。故意提出反于真意之婚姻呈报者，纵属无心，亦不能不与相对人结夫妻”。[13]
我们认为，心中保留或通谋虚假系在财产法上适用的规则或原理，于身份行为或身份关系则不能适用。也就是说，心中保留或通谋虚假，在身份行为中，不能简单地认定为无效或撤销。对于一方有“心中保留”的结婚或离婚行为，不论相对方是否知道，均不能撤销。对于通谋虚假的婚姻，也不能适用民法总则认定为无效。因为身份行为重在身份事实和必要法律程式，应当采取表示主义。否则，就会影响公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》认为，通谋虚假离婚有效，也体现了这一精神。总之，心中保留或通谋虚假在身份关系中原则上不能适用。
如2003年11月22日，罗某驾驶李某的摩托车将董某撞伤，此事经法院审理作出民事判决：由李某承担董某的医疗费1万7千余元，并对罗某承担的3万9千余元费用承担连带责任。本案进入执行程序中，董某发现李某夫妇持有2003年9月13日发给的离婚证，并对共有财产进行了分割。
原告董某即以当地镇政府为被告，以镇政府故意将李某夫妇离婚登记时间提前，并发出与他人离婚证编号相同的离婚证达到帮助李某逃避以夫妻共同财产承担民事责任的目的，损害了原告董某合法权益的实现为由，提起行政诉讼，要求当地镇政府撤销李某的“离婚证”。[14]
那么，如果经查证，当地镇政府有关工作人员确实与李某夫妇故意恶意串通，为了逃避债务，将李某夫妇离婚登记时间提前，对这种离婚是否应当认定为无效或撤销离婚呢？
我们认为，这种离婚本身并不违法，宣告离婚无效或撤销离婚，法律根据不足。但对于弄虚作假的事实可以纠正。
董某对于李某夫妇离婚问题，只涉及离婚时间的早迟或虚假问题，不涉及离婚本身的效力问题。如果查证确实属于将离婚时间提前者，则可以直接确认离婚的真实时间。董某可以真实的离婚时间为根据，主张李某夫妇承担责任，没有必要撤销离婚。因为对于董某来讲，李某夫妇离婚本身并不构成对其权利的侵害，只是由于怀疑其可能将离婚时间提前，而使其权利受到侵害。如果查证李某没有将离婚时间提前，则离婚完全是真实合法的；如果查证确实将离婚时间提前了，董某则可以据此直接主张李某夫妇共同承担赔偿责任，不涉及离婚本身的效力问题。而且最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利”。这就是说，无论李某夫妇就夫妻财产和债务如何约定，只要从时间上明了确属于李某夫妻之间的共同债务，就不会影响董某追偿债务的权利，董某可以向李某夫妇的任何一方追偿。[15]
但应当注意的是，对于不组成家庭的假结婚，有些国家的民法规定为无效婚姻或可撤销婚姻。如德国民法第1314条2款5项、[16]瑞士民法第120条、[17]意大利民法第123条、[18]格鲁吉亚民法第1145条即是。
对这种情况，我国婚姻法并没有规定为无效或可撤销婚姻。那么，对此应当如何处理呢？我们认为，可以变通处理，即按婚姻不成立处理。如崔某1987年与妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着崔某与小姨子领了结婚证。但双方并无夫妻生活。对此，可以认定双方无结婚真意，亦无共同生活事实，其婚姻不能成立。这样认定，可以避免与我国法定无效婚姻相冲突。同时，对于不组成家庭的假结婚，在认定婚姻是否成立时，可以借鉴格鲁吉亚民法的规定，[19]即双方既没有结婚的真意，也没有共同生活事实者，其婚姻不能成立；双方虽无结婚真意，但有共同生活事实者，则不影响婚姻的成立。
二、结婚、离婚错误的效力认定
结婚错误，就是因认识或判断错误，与不该结婚的人结婚。结婚或离婚意思错误。离婚错误，就是因认识或判断错误，不该离婚而离婚。
结婚、离婚错误，合称婚姻错误，婚姻错误实际上就是意思错误。民法上的意思错误，就是因理解或判断错误而发生的意思表示错误，导致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。婚姻意思错误的内容很广，包括：1.“人之同一性”错误，如将甲误认为乙。2.“人之性质”错误，即对婚姻当事人的身份或品质认识错误，诸如社经地位、学历、健康状况、道德素质等认识错误。3.对行为性质认识错误，即把婚姻行为误认为非婚姻行为等。4.在离婚错误中，还包括对离婚原因认识错误（如误认为对方有婚外情，但离婚后发现属于认识错误，对方并没有婚外情，等等）。
意思错误的民事行为，各国民法一般规定可以撤销，如德国民法第１１９条、日本民法第95条。台湾地区“民法”第88条、第89 条也规定意思错误可以撤销。大陆民事立法未对意思表示错误作出专门规定，但民法通则第55条第(二)项规定，民事法律行为应当“意思表示真实”。第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。我国民法上的“重大误解”，实际上就是意思错误。
关于婚姻意思错误的效力问题，《瑞士民法典》第124条、[20]《德国民法典》（第1314条、1315条、1316条）[21]、澳门民法第1504条，[22]都规定可以撤销其婚姻。《菲律宾共和国家庭法》第35条、[23] 《日本民法典》第742条、[24]《意大利民法典》第122条，[25]则规定为婚姻无效。
我国婚姻法没有关于婚姻意思错误效力的规定。从我国目前的主流观点和司法实践看，对婚姻意思错误，一般都按民法通则的重大误解处理，即撤销婚姻。我们认为，这种观点和作法值得商榷。
我们认为，身份关系注重事实，在一般情况下，宜采取表示主义，而不从意思主义，故应以身份行为意思错误为有效。但在认识错误中，关于“人之同一性”有错误时，不能认为婚姻有效。同时，为了避免与法定无效婚姻相冲突，“人之同一性”有错误，也不能按照无效婚姻或可撤销婚姻处理。在我国，婚姻当事人之“同一性” 错误，因其双方无结婚合意，可认定其婚姻不能成立。关于“人之性质”错误，应当认定婚姻为有效。否则，误认为他人未婚或富翁，而实际上是已婚或不是富翁，婚姻即可撤销。这不符合婚姻的特点。总之，婚姻意思错误，不能直接适用民法总则关于意思错误的规定处理。
应当注意的是，尽管一些国家规定婚姻意思错误无效或可撤销，但婚姻无效或可撤销与民法总则中的无效或可撤销并非同一原理。因此，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。”[26] 迪特尔·梅迪库斯在谈到撤销权范畴的界定时说：“《婚姻法》第31条至第34条也为婚姻(Ehe)规定了一些撤销事由。这些事由虽然在很大程序上与第119条、第123条规定一致，但是婚姻法对程序和法律后果作了完全不同于第142条及以下条款的规定。因此，《婚姻法》使用的术语也不是“撤销”(Anfechtung)婚姻，而是解除(Aufhebung)婚姻。因此，一般的撤销规则对此不适用”。[27]
台湾学者戴炎辉、戴东雄先生也认为，民法总则关于错误之规定（第88条），亦不能适用亲属法。根据戴先生的观点，“在身份行为，关于‘人之同一性’有错误时，则因意思之不一致而无效，非仅可撤销而已；倘系关于‘人之性质’错误，亦应适用亲属法规定（民997条、引不告知重要事项而为欺诈），或类推适用亲属法规定”。[28]应当指出的是，台湾亲属法规定欺诈姻可以撤销，因而，对于婚姻意思错误中“人之性质”错误，直接按照欺诈婚姻或类推处理，是完全可以的。但我国婚姻法没有欺诈婚姻可撤销的规定，对于“人之性质”错误，按可撤销婚姻处理，缺乏法律根据。在我国，除了“人之同一性”错误可以作为婚姻不成立处理外，对“人之性质”错误，除非有法定无效婚姻情形，应当按有效婚姻处理。
如林某（女）在刚刚与李某结束恋爱关系时，随即被人介绍与杨某恋爱，林某与杨某相识几天即发生关系。一个月后林某发现怀孕，即告诉杨某。不久，林某与杨某登记结婚。婚后林某生育一男孩。杨某发现孩子不像自己，便单独进行鉴定。结果证明孩子确实不是自己的。杨某便以林某怀有他子嗣与自己结婚，属于欺诈行为，起诉至法院要求宣告与林某的婚姻无效，并赔偿其精神损失。林某提出，“在与杨某恋爱时，自己已经将与李某恋爱并发生关系的事实如实告诉了杨某，本人并无欺骗行为，与李某结束恋爱关系时，自己并无任何怀孕的症状反映。自己一直以为是与杨某交往中怀孕，对此，杨某当时也并无任何疑虑”。 杨某则说，“如果我当时知道不是自己的孩子，就不会与林某结婚。这也属于‘重大误解’（即意思错误），按照民法通则的规定‘重大误解’可以撤销，也应当撤销婚姻”。
我们认为，婚姻等身份的无效和撤销，有其独立的评判标准，不应适用民法总则。在我国婚姻法中，认识错误不属于无效和可撤销婚姻，因而，杨某的意思错误，不影响婚姻的成立和有效。如果杨某发现孩子不是自己的，因此引起了夫妻感情破裂，可以按离婚处理。
最后还应当指出的是，“亲属法有其特殊性质，而与债法、物权法大有径庭，尤其与民法总则之关系究应如何适用，殊堪研究”。[29] 我国民法理论虽然对亲属法与民法总则的关系缺乏深入研究，但不能将“大率以财产交易为内容的民法总则”，完全适用于亲属法，[30] 已经成为共识。因而，在目前的司法实践中，用民法通则中的无效民事行为的规定判断婚姻有效与无效，是错误的。事实上民法总则中的行为之能力、意思表示虚假、欺诈、错误、代理、附条件或期限、善良风俗、诉讼时效等，都不能适用婚姻法。有关这个问题，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中有一编的内容专门论述，限于篇幅，这里不一一介绍。
[1]史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第
340页。
[2]王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，
2000年
6月
1版，第
105页。
[3] 但德国民法没有关于不得对抗善意的第三人的规定。
[4]王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，
2000年
6月
1版第
105页。
[5]蔡辉龙《论两岸婚姻条件之差异》，白沙人文社会学报，创刊号，2002年10月，第15——54页。
[6] 高凤仙《亲属法理论与实务》台湾五南图书有限公司，2000年2版，第
184页。
[7] 史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰图书有限公司，第
419页。
[8]史尚宽《亲属法论》，中国政法大学出版社出版，
2000年2月版，第
185页。
[9]戴东雄、戴炎辉《亲属法》，五南图书出版公司2002年版第8页。余延满《亲属法原论》，中国法律图书有限公司（原法律出版社）2007年8月1版，第46页，注117。
[10] 栗生武夫着《婚姻法之近代化》，胡长清译，中国政法大学出版社
2003年版， 第
59页。
[11]栗生武夫着《婚姻法之近代化》，胡长清译，中国政法大学出版社
2003版，第
58页。
[12]栗生武夫着《婚姻法之近代化》，胡长清译，中国政法大学出版社
2003版，第
58页。
[13]栗生武夫着《婚姻法之近代化》，胡长清译，中国政法大学出版社
2003版，第
58——
59页。
[15] 离婚有效与无效的情况非常复杂，我在
《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》有一章是专门讨论这一问题，这里只能就个别问题加以说明。
[16]郑冲、贾红梅译《德国民法典》，法律出版社，1999年5月版，第296页。
[18]费安铃、丁玫译《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年6月1版， 第
47页。
[19]格鲁吉亚民法第1145条（假婚无效）规定：1.不组成家庭的婚姻可宣布无效。2.民事登记机关有权提请法庭宣布假婚无效；如一方结婚的目的不为组成家庭，则另一方有权诉请法庭宣布婚姻无效。3.如法庭审理前原登记结婚的双方事实上已组成家庭，则该婚姻不得被宣布为无效。
[20] 中国法学会婚姻法研究会编《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社
2000年2月1版，第
473页。
[21]郑冲、贾红梅译《德国民法典》，法律出版社，1999年5月14版，第296页——297页。
[22] http://bo.io.gov.mo/bo/i/99/31/codcivcn/codciv1501.asp
[23] 中国法学会婚姻法研究会编《外国婚姻家庭法汇编》群众出版社
2000年2月1版，第
233页。
[24]王书江译《日本民法典》，中国人民公安大学出版社，1999年2月版，第129——130页。
[25]费安铃、丁玫译《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年6月1版，第46——47页。
[26] 【德】迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，法律出版社，
2000年版，第31页。
[27] 【德】迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，法律出版社，
2000年版，第560—561页。
[28]戴炎辉 戴东雄《亲属法》，顺清文化事业有限公司，
2002年8月修订版，第8 页。
[29]史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰图书有限公司，
1980年
6月四版，史尚宽先生自序。
[30]林菊枝《亲属法新论》，五南图书出版公司１９９６年版第１９－２０页
