无民事行为能力人诉讼离婚文书新模式
无民事行为能力人在诉讼过程中，经调解或双方协商无民事行为能力人的法定代理人与无民事行为能力人的配偶达成离婚和财产分割、子女抚养协议后，如何认定该协议的效力以及如何制作法律文书，在司法实践理解和执行并不一样。通常的作法有这样几种：1、根据双方协商达成离婚和财产分割、子女抚养协议制作一个调解书；2、根据双方协商达成离婚和财产分割、子女抚养协议，分别制作一个判决书和一个调解书。3、把离婚和财产分割、子女抚养都作为判决事项处理。
我们认为上述文书制作尚有检讨地方和改进的空间。
一、无民事行为能力人离婚不能以调解方式结案
在诉讼离婚中，无民事行为能力人法定代理人也只能就财产或子女抚养与对方达成调解协议，不能就离婚本身达成调解协议。离婚不离婚，只能由人民法院依法判决，不能以调解形式结案。在判决离婚时，双方就财产或子女抚养与对方达成调解协议，可以作为判决的内容。[1]
为了无民事行为能力人法定代理人滥用诉权或代理权，侵害无民事行为能力人的婚姻权利，对无民事行为能力人的婚姻不宜调解形式结案，应由法院审理后依法判决。对确属夫妻感情破裂的，应当判决离婚，对于夫妻感情尚未破裂的，亦可判决不离婚。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人参加诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书”。有的认为，根据上述解释规定，只有“要求发给判决书的”，才制作判决书，不要求发判决书的，可以以调解形式结案。
我们认为，对于无民事行为能力人离婚，不能由无民事行为能力人法定代理人签定离婚协议，以调解方式结案。在诉讼离婚中，其无民事行为能力人法定代理人也只能就财产或子女抚养与对方达成调解协议，不能就离婚本身达成调解协议。离婚不离婚，只能由人民法院依法判决，不能以调解形式结案。在判决离婚时，双方就财产或子女抚养与对方达成调解协议，可以作为判决的内容。[2] 不能以调解形式结案，主要是基于如下理由和原因：
首先，《婚姻登记条例》第12条的规定：办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：“属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的”。根据条例规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不能通过协议离婚，当然包括不能由无民事行为能力人法定代理人代理签订离婚协议，进行协议离婚，只能通过诉讼离婚。但如果在诉讼离婚中，仍然可以协议离婚，条例的规定就失去了应有的意义。
其二，无民事行为能力人不能协议离婚是由身份关系的特点所决定的。离婚诉讼属于身份关系诉讼，必须由离婚当事人表明是否愿意离婚，诉讼代理人无权表示离与不离的意见，而无民事行为能力人的离婚当事人无诉讼行为能力。因此，这类案件应由人民法院裁决，以判决的形式结案。
无行为能力人的法定代理人可以代理起诉离婚，但不能代理决定离婚。起诉离婚是一种程序上的权利，是一种请求权，即请求司法保护的权利，能不能实现这种请求权，由司法机关审查决定。同意离婚或不同意离婚，则是实体上的权利，只能由当事人自己决定，他人不能代理。由于无民事行为能力人不能正确表达意志，必须由法院根据具体情况判决决定。
对于诉讼代理人与对方协商，达成协议的，人民法院应审查协议的内容是否合理保护了无民事行为能力人的利益，防止无民事行为能力人的利益受到侵犯。对于协议内容合法的，根据协议内容制作判决书，以判决的形式结案。
关于无民事行为能力人离婚的审判程序和实体处理见笔者《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第十六章，在此不再赘述。
二、分别下两个文书太繁琐
根据双方协商达成离婚和财产分割、子女抚养协议，分别制作一个判决书和一个调解书，这种作法虽然没有什么问题，但一个案件两个文书太繁琐。
三、将解除婚姻关系的形成判决与确认财产分割、子女抚养的确认判决纳入同一判决书解决，是一种好的模式，既经济又合法。
对于双方协商达成离婚和财产分割、子女抚养协议的，法院可以将解除婚姻关系的形成判决与确认财产分割、子女抚养的确认判决纳入同一判决书解决，这样既经济又合法。对于双方达成的离婚协议对法院判决不具有约束力，不能成为法院判决离婚的直接根据。法院应当根据夫妻感情的实际情况作出评价和判决，体现法院对无民事行为能力人离婚的职权干预原则。至于双方达成的离婚协议，可以作为判决离婚的一种参考因素。对于无民事行为能力人的法定代理人与无民事行为能力人的配偶达成的财产分割、子女抚养协议，法院可以直接在判决书中确认其效力。当然如果其协议有恶意串通损害无民事行为能力人利益的情形，法院可以根据有关法律和案件事实作出判决，不受协议拘束或限制。
我院在审理上诉人周某与被上诉人杜某离婚纠纷一案是，即采用第三种模式。
附判决：
湖北省宜昌市中级人民法院
民事判决书
（2011）宜中民一终字第00278号
上诉人（原审原告）周某，女， 1970年8月11日出生，汉族，无职业，住宜昌市XXX区XX花园XX号。
被上诉人（原审被告）杜某 ，男，1970年11月9日出生，汉族，住宜昌市XXX区XX花园XX号。
法定代理人王XX，系杜某之母， 住宜昌市XX区XX路XX号。
委托代理人汤XX，湖北XX律师事务所律师。
上诉人周某与被上诉人杜某离婚纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2010）伍民初字第851号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员王礼仁担任审判长，审判员胡远亮、刘俊参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：原、被告于1994年1月登记结婚，1995年7月生育一女名杜XX。婚后感情较好。2006年3月14日，被告因帮其母亲翻窗开门不慎从二楼坠下摔成重伤。被告受伤后，其父母及兄弟姐妹自筹和向社会筹集100余万元巨额医疗费，原告也从家庭财产中拿出1万余元支付医疗费用。2006年7月原告外出打工。2006年8月1日，被告近亲属向本院申请宣告杜某为无民事行为能力人，2006年8月29日，本院作出（2006）伍民特字第383号民事判决书，宣告杜某为无民事行为能力人，并指定其母王XX为杜某的监护人。2006年12月，杜某之母王XX以要求周某履行照顾原告的责任，尽抚养义务，并支付抚养费为由，向本院提起诉讼。2007年3月13日经法院支持调解，双方达成协议：周某在保障婚生女的生活费用、教育费用、并继续归还房屋贷款的情况下，每月给付杜某抚养费用200元。被告杜某出院以后即居住于其父母家中，并由其兄弟姐妹照顾，其大部分康复和生活费用均由其兄弟姐妹支付，杜某所享有的低保金用于其本人生活开支。2007年12月原告曾向本院起诉要求与被告离婚，本院以夫妻感情并非确已破裂为由，判决驳回原告的诉讼请求。
同时查明，原、被告于2003年6月以银行按揭方式购买宜昌市XXX区XX花园商品房一套。2007年10月中国农业银行三峡分行伍家支行向本院起诉，要求周某归还借款58884.59元及利息，后双方达成调解协议：周某于2007年12月14日前支付借款本金58884.59元，利息2036.52元，还款时从2007年9月20日开始至还款之日计算利息一并偿还。截止本案开庭时，上诉本息分文未付。
原审认为：本案是一例特殊的婚姻家庭案件，被告在婚姻存续间因意外致无民事行为能力人。被告的意外给其家庭带来了沉重的经济负担和精神负担，原告周某在被告受伤后，与被告亲属因经济问题及外出打工产生矛盾，至今未能消除。离婚纠纷案件考察是否准予离婚当然应以是否有符合法律规定的“夫妻感情确已破裂”的事实为准，同时还要针对本案和双方的婚前基础、婚后感情、离婚原因的情况，以及无民事行为能力人恢复行为能力的可能性等因素酌情处理。本案经本院主持调解，原告与被告法定代理人就离婚、杜某抚养和生活问题不能达成一致。综上所述，原告周某要求与被告杜某离婚的理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十条、第三十二条的规定，判决如下：驳回原告周某的诉讼请求。
上诉人周某不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，原审认定事实和判决结果错误，请求二审改判离婚，并提出了有关离婚子女抚养和财产处理意见。周某上诉请求离婚的主要理由是：在杜某成为无民事行为能力人之前，两人感情不好，已经签订了分居协议。在杜某成为无民事行为能力人之后，两人根本无法生活在一起，简单的语言交流和思想交流都很难进行。再加上与杜某家人矛盾重重，致上诉人和杜某家人也无法和平相处，婚姻生活实在无法继续。杜某成为无民事行为能力人之后，上诉人从良心出发，积极为杜某治疗筹借医疗费，但仍然被杜某家人误解，双方矛盾激化，上诉人被迫出走。上诉人与杜某感情早已破裂，与其家人也无法相处，应当判决离婚。
杜某法定代理人王XX未作书面答辩。
经二审审理查明，原审认定的基本事实属实，本院予以确认。二审补充查明，2004年5月31日上诉人周某与杜某签订了一份“分居协议”，该“分居协议”由上诉人周某提交原审法院，存在原审卷中之中。但被上诉人杜某法定代理人王XX辩称对“分居协议”及其是否分居之事实不清楚。
在二审期间，经本院调解，上诉人周某与被上诉人杜某法定代理人王XX达成如下协议：1、上诉人周某与被上诉人杜某离婚。2、子女杜XX户口随杜罡户籍，杜XX由周志抚养。周志每月给付杜某扶养费用200元的民事调解书协议不再执行。3、夫妻共同房屋归杜某所有，对于所欠银行购房贷款由周志承担一万元（于杜XX大学毕业时一次性付清），其余欠款均由杜某偿还。杜某由王XX监护，其财产和债务由王XX负责管理和处理。4、一审、二审案件受理费200元周某承担。5、双方无其他争议。
本院认为，上诉人周某与被上诉人杜某法定代理人王XX达成的身份监护协议和身份财产协议，意思真实，亦不违反我国法律和公序良俗，具有法律效力。但无民事行为能力人是否离婚，不能由他人代理决定。因而，关于上诉人周某与被上诉人杜某协议离婚的内容，不具有法律效力，只能作为本院判断周某与杜某是否应当离婚的参考因素之一。因杜某在摔伤前，与周某的感情已经出现危机，杜某摔伤后周某又与杜罡某人矛盾激化，无法相处。2007年12月周某曾起诉要求与杜某离婚，被判决驳回诉讼请求后，周某与杜某及其家人的关系并没有改善，再次起诉离婚。在一审期间，主要是因为杜某的扶养费用、子女抚养、房屋归属和债务清偿等难以达成协议而对离婚有异议。目前，双方就杜罡的扶养费用、子女抚养、房屋归属和债务清偿等已经达成协议，双方就离婚也达成一致看法。由此可见，无论是从周某与杜某婚姻的客观事实看，还是从周某与杜某法定代理人对双方婚姻的主观认同看，均应认定周某与杜某的夫妻感情确已破裂。而且杜某为无民事行为能力人，也不可能期待他为夫妻关系改善发挥积极作用。因而，解除双方婚姻关系，并妥善处理离婚相关事宜，是一种明知的选择。据此，上诉人周某上诉离婚的请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第五项、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2010）伍民初字第851号民事判决。
二、上诉人周某与被上诉人杜某离婚。
三、确认上诉人周某与被上诉人杜某法定代理人王XX在本案诉讼中达成的协议第2至5项具有法律效力。
一审受理费200元由周某负担。二审案件受理费200元由周志某负担。
审 判 长 王 礼 仁
审 判 员 胡 远 亮
审 判 员 刘 俊
二0一一年七月十一日
书 记 员 张 寅 秋
[1] 杨立新《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉释义》第91--92页，吉林人民出版社，1992年10月1版。
[2] 杨立新《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉释义》第
92页，吉林人民出版社，1992年10月1版。
