康地华美饲料（武汉）有限公司与中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司海上货物运输保险合同赔偿纠纷案 　　问题提示：投保一切险和战争险后，受益人是否有权追偿因司法扣押引起的货物损失？ 　　【要点提示】 　　被保险人因涉案船舶被司法扣押而遭受货物损失后，若被保险人在保险事故发生后不向保险人提交委付通知，亦不采取必要措施去减少损失，保险人对由此产生的损失不负赔偿责任。 　　【案例索引】 　　一审：上海海事法院（2003）沪海法商重字第2号（2004年6月25日） 　　二审：上海市高级人民法院（2004）沪高民四（海）终字第151号（2005年5月12日） 　　【案情】 　　原告：康地华美饲料（武汉）有限公司。 　　被告：中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司。 　　2000年5月26日，案外人Sino Trade Company Limited（以下简称“S公司”）与案外人康地企业有限公司（Continental Enterprises Limited，以下简称“康地公司”）签订鱼粉买卖合同，约定后者向前者购买700吨秘鲁鱼粉，每吨单价430美元，CIF上海，同年7月装船。同年5月29日、7月28日，康地公司将665吨秘鲁鱼粉以相同价格转卖给本案原告康地华美饲料（武汉）有限公司（以下简称“武汉康地”），总价285950美元，CIF上海，结算方式为见单即付，8月30日前交货，康地公司承担货物到武汉的所有费用。武汉康地于2000年7月向康地公司支付了涉案货物的全部货款，取得一式三份正本提单。提单载明：托运人为秘鲁渔业工会集团股份公司（GRUPO SINDICATO PESQUERO DELPERU S．A，以下简称“G公司”），收货人为武汉康地，通知人为康地公司，载货船舶为“五月皇后（May Queen）”轮（以下简称“M”轮），运输起、讫港分别为秘鲁瓦乔（HUACHO）和中国上海，装载货物为665吨秘鲁鱼粉，运费预付，宝荣船务有限公司在秘鲁瓦乔代理“M”轮船长签发，租约并人本提单。 　　2000年6月22日，被告中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司（以下简称“江西人保”）就涉案665吨秘鲁鱼粉签发了保险单，被保险人为S公司，保险金额为314545美元；承保险别为中国人民保险公司1981年1月1日修订的“海洋运输货物保险条款”一切险和战争险。此后，S公司将该保险单背书转让给康地公司。 　　2000年9月6日，装载涉案鱼粉的“M”轮，由于案外人提出的预防性扣留申请，被厄瓜多尔当地法庭下令禁止启航。2000年9月12日，山东中粮向s公司发出传真（后转给武汉康地）称：“M”轮一直在厄瓜多尔滞留，货物在船上未发生重大损坏及灭失，正协同有关方面与船东及其相关公司进行谈判，将采取各种可能措施使该船尽快到达卸货港。同年11月17日，该法庭同意“M”轮在扣留期间开往瓜亚基尔市的安全港口，卸下船载鱼粉并存放仓储。同年11月20日，厄瓜多尔海关同业工会第一行政区经理办公室作出决议称：“M”轮上装载的鱼粉卸船后将一直存放在该码头直到从卸船最后一天起算的5天之内办理好转船至其目的地的海关手续为止。另据厄瓜多尔当地媒体报道，至2004年2月9日止，“M”轮一直滞留在厄瓜多尔港口。 　　由于货物一直未到达目的港，康地公司向江西人保提起另案索赔。后康地公司又将涉案保险合同转让给了武汉康地。武汉康地于2002年8月23日向本院提起本案诉讼，请求判令江西人保赔偿全部货款损失。 　　江西人保辩称，武汉康地与康地公司之间的保险合同转让无效。涉案船舶因司法扣押而滞留厄瓜多尔港口，属保险合同的免责范围。武汉康地及康地公司均未就货损向承运人提出索赔，致使江西人保赔偿后无法行使代位求偿权，江西人保可拒绝赔偿。 　　二审庭审时，武汉康地确认其和康地公司均未向承运人提出索赔或提起诉讼或申请仲裁。 　　【裁判】 　　上海海事法院审理认为：原告武汉康地作为被保险人，未能举证证明本案中已发生涉案“一切险”或“战争险”承保范围内的保险事故，依法应承担举证不能的不利后果，江西人保据此不应承担保险赔偿责任。另外，根据本院查明的事实，足以认定涉案船舶在厄瓜多尔被司法扣押，由此引起涉案航程无法完成，依据涉案保险单背面海洋运输货物战争险条款的约定，因司法扣押引起的承保航程的丧失和挫折而提出的任何索赔，属于涉案保险合同的除外责任，即“由于执政者、当权者或者其他武装集团的扣押、拘留引起的承保航程的丧失或挫折而提出的任何索赔”。据此，江西人保亦不应承担保险赔偿责任。一审判决驳回武汉康地的诉讼请求。武汉康地不服一审判决，提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为：原判援用战争险条款的除外责任条款来认定江西人保不负赔偿责任，没有法律依据。战争险除外责任中的“航程丧失和挫折”应是指战争所引起的航程丧失和挫折，而涉案船舶的被扣押，其实质是由于船东与他人之间的经济纠纷而导致的司法扣押，并非因战争而产生的后果，不属于战争险的除外责任，且从该除外责任条款的内容看，亦不能得出法院是“执政者、当权者或者其他武装集团”的结论。但原判认定事实基本清楚，处理结果正确，应予维持。理由是，武汉康地与江西人保之间的保险合同合法有效。武汉康地没有证明因船舶被扣押而产生航程丧失或受阻的风险，进而构成货物的推定全损．亦没有证明一切险的承保风险造成货物实际全损，其作为被保险人更未采取任何措施以防止和减少损失，即使江西人保对涉案货损负有赔偿责任，因被保险人没有保护对承运人的追偿时效，损害了江西人保的代位求偿权，也应扣减赔偿金额直至不赔，故武汉康地向江西人保请求全损赔偿依据不足，不能得到支持。据此判决驳回上诉，维持原判。 　　【评析】 　　二审法院关于战争险除外责任条款的理解是正确的。本案是一起比较典型的货物运输保险合同纠纷案，几个在海上保险司法实践中有争议的问题在本案中都有所体现，一是保险利益与保险合同转让关系及其在卖方和买方之间的归属界定；二是被保险人对保险人的代位求偿权的保护义务；三是被保险人未履行法定减损义务的性质认定及其后果；四是判断推定全损是否构成的标准。 　　（一）保险利益与货物运输保险合同转让的关系及其在卖方和买方之间的界定 　　1．保险利益与保险合同转让的关系：保险合同及其转让受保险利益的制约，对保险标的有保险利益的人，让与的海上保险合同才是有效的，否则受让人不能取得保险索赔权。 　　什么是保险利益？保险合同及其转让为什么要受保险利益的制约？主流观点认为：保险利益（又称可保利益）是法律上认可的可确定的经济利益，它独立于保险合同而存在。各国法律一般规定投保人或被保险人对保险标的应具有保险利益，否则保险合同无效。保险利益产生的最初必要性在于区分有社会经济作用的保险和纯投机赌博行为。发展至今，又具有了决定保险事故发生时真正受损害之人的功能以及确定财产利益、损害、赔偿额的功能。只有对保险标的具有某种保险利益的人，才会因保险事故而受损害，并可进行保险索赔。没有保险利益而转让的合同不能因转让而获得保险利益，受让人不能取得保险索赔权。有观点认为这就是保险合同转让的实质要件。在海上保险中，为履行国际买卖合同的海运货物，经常发生不止一次的易手转让，而订立保险合同的人既可能是卖方，也可能是买方，要使海运货物出卖人和买受人都能顺利地受到保险合同的保障，保险合同和保险利益转让的问题就显得更为重要。 　　保险合同的转让没有形式方面的要求，是一种不要式合同行为，只需要“让与人”（Assignor）与“受让人”（Assignee）之间达成某种合意即可。在货物运输保险合同中，转让甚至无需通知保险人。保险合同的转让既可以包括明示转让，如保险单的背书转让，另行订立的转让协议等，也可以包括默示转让，如CIF合同就隐含着要转让保险单的意思。英国1906年《海上保险法》第51条也规定了转让保险单可以有明示和默示两种形式。 　　2．在卖方和买方之间如何界定保险利益的归属。 　　所有权人保险利益大都归于民法上之所有权人兼风险负担之人。但在国际货物买卖中极易发生所有权与风险负担不合一的情况，由风险负担来界定海运货物保险利益的归属的“风险负担说”获得越来越多的支持。笔者认为：“风险负担说”虽符合当今货物所有权与风险相分离的趋势，但也存在一定弊端。首先，买受人如果拒绝对风险转移后的受损货物支付价款，出卖人提起跨国索赔获得胜诉及执行之机会非常之渺茫。“风险负担说”建议出卖人这时可投保卖方利益险、买方信用保险或签订买方保险人扩展保险责任协议来获得保障，但对同一保险利益重复投保并重复支付保险费，在经济上是额外的负担，在手续安排上也造成不必要的困扰和麻烦，对于买卖双方而言，其并不想也没有专业能力在保险安排上考虑得如此复杂。难以理解，风险转移的立法或立约本意难道就是要促成这样一个复杂局面吗？其次还容易产生货物出险但买卖双方均不能索赔的尴尬局面，如一方受到损失，持有提单、保险单，但风险已转移，没有保险利益，而另一方虽有保险利益，但没有提单和保险单，没有损失。 　　因此笔者赞成一种经修正的“风险负担说”即“实质风险负担说”，其增加了价款支付的条件，主张风险转移后的货物即使损毁灭失，买受人仍需支付价款的义务只是一种义务，买受人也很可能不尽此义务，则直接蒙受损失者仍是出卖人。故只要买受人未完全支付价款，则出卖人仍持有所有权人保险利益。必须于价款完全给付之后，买受人才负担风险，从而享有保险利益。“实质风险负担说”更符合国际贸易的实际，而且更为合理、实用和有效。既为买卖合同项下的货物提供了充分适当的保险保障，又避免了重复保险和保险安排复杂的弊端。最重要的是，这不会带来对任何一方的不公正，因为在价款未付的情况下，提单及保险单均还在出卖人手中，保险人绝对不会遭受卖方和买方双重索赔，真正蒙受损失的一方获得了保险补偿，没有损失的一方也不会不当得利。而且提单持有人一般都是运输合同当事人，保险人赔付了作为运输合同当事人的被保险人后，也能够顺利取得在运输合同项下代位追偿的权利。因此，审判实践中应明确允许风险转移后但未获相应价款从而遭受实际损失的出卖人享有保险利益及保险索赔权。 　　也有观点采用“风险承担回转”的说法来解决这个问题，认为在买方退单、拒收货物及拒付货款时，货物的风险和保险利益又发生了回转，由买方又移转给了卖方，从而卖方重获保险索赔的权利。该观点依据的是《合同法》第一百四十八条“因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担”。笔者认为该条规定适用于卖方根本违约的情况，对于非因卖方作为或不作为造成的货物灭失或损坏，应不适用。 　　也有观点论证多人可以同时具有保险利益，而所有权人始终具有保险利益。所以持有提单的人就有权进行保险索赔。该论证忽视了保险利益的具体化和个别化的要件之一就是其明确的归属，实务中不存在缺乏归属、归属不明的保险利益，多人对同一客体确可同时享受保险利益，但须为不同性质，如所有权人保险利益可以与抵押权人保险利益并存，可以与责任保险利益并存。同时该论证也不符合保险利益随风险转移的趋势，不能解决名至实不归的“空洞所有权”问题，如所有权被保留但货款已大部支付，陆上保险中未转移不动产所有权登记但价款已支付，这时将所有权人保险利益判属作出保留的人及不动产的登记所有人，难说合理。 　　保险法是一个独立的法律部门，保险法上的概念应就保险之本质论之，而不应片面地以民法或合同法上之规定为依据。故保险利益的概念并非必然以其他实体法律为依据，而更应看作为一种经济性之概念。基于其经济上之本质，如果对某一客体具有事实上之利益关系，虽无法律上之根据，在不违反公序良俗之前提下，如果此种利益关系持有人因其关系受害，而蒙损失，则即可为保险合同的标的。同时，“损害”也不是一个纯粹的法律概念，而是一个牵涉于法律规定之经济性概念。基于此，在保险事故发生时必须先探讨的是，谁为经济上真正之受害者。因此不能单纯片面地将保险利益与所有权挂钩或是紧随风险转移，保险利益的法律性和经济性之功能应受到同样强调和重视。在今天的国际贸易实践中，CIF、FOB等贸易条件已更多地体现为一种对费用划分和对货物的实际控制能力的关注，所有权和风险转移已不是买卖双方所关注的重点，从买卖实务来讲，在判断保险利益归属时也没有必要画地为牢。 　　3．涉案保险合同的效力。 　　涉案贸易实际上是一次CIF贸易条件下的三方贸易，海运货物经过了两次转让。S公司是第一手卖方，康地公司是中间商，武汉康地是最后买方。提单与保险单的转让并不同一，提单是由第一手卖方S公司直接开给最后买方武汉康地，中间商康地公司在提单中只作为通知人出现。而保险单则经过第一手卖方——康地公司——武汉康地两次转让。这种情况在三方国际贸易中比较常见。康地公司从S公司处受让货物和保险单合法有效。在货物出险时，货物已经越过装货港船舷，且康地公司与武汉康地已经订立了买卖合同，完成了价款支付和提单交付，按照“实质风险负担说”，保险利益由康地公司又转给了武汉康地。同时由于康地公司与武汉康地订立的买卖合同采取了“CIF上海”的贸易条件，CIF贸易条件的特点就是卖方负责办理运输及保险，该合同已含有康地公司须将保险单让与武汉康地的默示约定。其后双方在2002年签订的转让协议，只是对CIF合同的履行和补充。参照英国1906年《海上保险法》第51条规定“如被保险人对保险标的已经没有或者是失掉利益，并在此之前或当时没有明示或默示而转让保险单，则以后转让保险单无效。但本条规定并不影响在发生灭失之后的保险单转让”，可知在货物出险时，真正的被保险人是武汉康地，其持有涉案正本提单，并已向康地公司支付了货款，依法享有保险利益，具有保险索赔权。本案一审判决也认为康地公司向武汉康地转让保险单的行为与履行涉案CIF贸易合同的目的相符，保险合同转让协议合法有效。 　　（二）被保险人对保险人的代位求偿权的保护义务 　　被保险人保护保险人的代位求偿权的义务，是从保险人的代位求偿权所衍生出来的被保险人的一项义务。关于被保险人的这项义务及违反这项义务的后果的规定有《海商法》第二百五十三条和《保险法》第四十六条，规定被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿，以及《海商法》第二百五十二条第二款“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿”。保险实务中，人保保险条款和协会保险条款等标准保险合同对此项义务均有明确规定。尤其是人保国内险条款还普遍规定了被保险人有开始必要的诉讼程序的义务，即先向第三责任人索赔是保险理赔的先决条件。 　　理论和司法实践中对被保险人的这项义务的内容、履行要求和法律后果有不同的理解。概括起来有四点：（1）这项义务包括了被保险人消极不作为的义务（如不得与第三人达成减免赔偿的协议等）自不待言，但是否亦要求被保险人履行积极作为的义务，如起诉第三人以保住追偿诉讼时效？（2）如果包括了被保险人积极作为的义务，那么这种义务的履行要达到什么要求，才算是完全适当地履行？（3）对上述格式保险合同中的规定的效力如何认定？（4）对于被保险人过错导致的代位求偿权丧夫，保险赔偿如何扣减？ 　　第一，对于该项义务的内容，笔者认为：既应包括消极义务的履行，也应包括积极义务的履行。这与有关保险法原理和相关法律规定是相吻合的。《海商法》第二百三十六条“一旦保险事故发生，被保险人应当立即通知保险人，并采取必要的合理措施，防止或者减少损失。被保险人收到保险人发出的有关采取防止或者减少损失的合理措施的特别通知的，应当按照保险人通知的要求处理”和《海商法》第二百五十二条第二款“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿”，就规定了被保险人保护代位追偿权的积极义务。 　　第二，对于履行义务要达到什么要求，《海商法》第二百五十二条规定得不够明确。实践中怎样判断被保险人履行了“尽力协助”的义务？笔者认为：有三个判断标准：首先看被保险人提供的文件和情况的充足性和必要性，是否为保险人行使代位求偿权所必需。同时该资料的提供也应在被保险人能力范围内，不能使之增加过苛的负担。其次要看被保险人通知保险事故和提供有关资料的及时性，是否存在疏忽和懈怠。除非显属不合理，否则保单上对于通知及材料递交的“及时”、“立即”或“合理迅速”的要求，是可以被法院接受的，违反该通知义务，也可能导致扣减保险赔偿。再者要看被保险人是否有效执行了保险人明确、具体、合理的指示和通知。如按照保险人指示申请财产保全（如扣船）或起诉／提起仲裁等。执行不力有可能解释为未“尽力协助”。但如没有保险人的指示，被保险人没有主动开始法律程序的义务。除非情况紧急，不马上提起诉讼将使代位求偿权日后行使不能，否则保护代位求偿权对于被保险人只是“尽力协助”的辅义务。诚然，保险人从受理理赔到最终作出是否理赔的决定，确实需要一段时间。为避免时间上的冲突，保险人与被保险人可以在合同中明确约定，如保险事故涉及第三人责任的，被保险人至迟须在保险事故发生之日起多少日内或向第三人追偿时效届满前多少日提赔，具体时间长短可以由保险人根据理赔用时来合理确定。诚然，保险理赔是否正确确实存在风险和不确定性，但该风险尤其是保险人拒赔是否有理的风险应由保险人而不是由被保险人承担，保险人在拒赔尚未经司法机关最终确认的情况下，应注意保护自己的代位求偿权，而并非作出一纸拒赔决定，就高枕无忧了。 　　第三，关于格式保险合同的有关规定，理论和司法实践中也是见仁见智，判法不一。从保险法的基本原理来看，保险合同最基本的和首要的原则就是赔偿原则，其中包括保险人对合同约定范围内的保险赔偿，必须及时支付，使得被保险人及时恢复到受损前的经济状况。经济损失能够得到及时填补，正是财产保险最大吸引力和根本目的所在。如果保险人不及时理赔，甚至将被保险人追偿作为理赔的先决条件，这显然与保险的根本目的背道而驰，也有害于保险这种经济制度的社会信誉。且合同法对格式条款设有诸多限制，而保险合同多数为格式条款，缺乏双方协商基础，如果合同中订有被保险人须先起诉追偿才能获得理赔的条款，其效力是有疑问的。 　　第四，如何根据被保险人的过错相应扣减保险赔偿。《海商法》第二百五十三条规定的“放弃”行为和“过失致保险人不能行使代位求偿权”的行为，是从被保险人行为时的主观心理状态出发作出的区分，前者着重指“故意”，后者着重“过失”，如过失丢失重要的追偿证据。被保险人漠视权利的消极被动表现也可能是一种“放弃”，如在向承运人索赔的一年时效经过后，才向保险人索赔。被保险人主观上的心理状态要根据具体案情来确定。为进一步鼓励和敦促被保险人更积极地保护代位求偿权，以最大的诚信来履约，笔者认为：应区别故意放弃和过失致损而适用不同的法律后果。对于故意放弃应在其放弃的额度内全额扣减保险赔偿，对于过失致损可扣减部分保险赔偿。 　　本案中，武汉康地虽确认其和康地公司至二审庭审时均未向承运人提出索赔或提起诉讼或申请仲裁。但涉案货物交付或应当交付的日期是2000年8月底，康地公司在2001年1月中旬即向江西人保正式索赔，同年5月28日，江西人保也回复康地公司，称有关信函和除正本提单之外的整套文件已收悉，并已将此案上报其总公司，此时向承运人索赔的诉讼时效尚未经过。在此期间，江西人保也没有证据证明其对武汉康地或康地公司有过提起索赔、诉讼或仲裁的指示。因此，不能说武汉康地没有“尽力协助”保险人保护代位求偿权。况且涉案保险合同采用的是人保海洋运输货物保险条款，该条款并未明确约定被保险人有提起法律程序的义务。 　　（三）被保险人未履行减损义务的性质认定及其法律后果 　　因果关系原则（PrinCiple of Legal Causation）是海上保险合同的一个基本原则。被保险人向保险人索赔时，须证明所索赔的损失是由承保危险造成的。而保险人的抗辩包括：被保险人未证明损失是承保危险造成的；损失不是承保危险造成的；或者证明所拒赔的损失是由除外原因引起的。 　　从本案事实来看，载货船舶由于案外人提出的预防性扣留申请，被厄瓜多尔当地法庭下令禁止启航，这是法院可以认定的事实。由于涉案货物投保了一切险和战争险。一切险的承保危险不是列明式危险，除包括平安险和水渍险的列明危险外，还包括运输过程中由于外来原因产生的其他危险，即指除外责任以外的任何意外事故。载货船舶被扣押的危险没有在一切险的除外责任中明确列出，且对被保险人武汉康地而言是意外危险，因此该危险属于保险人的责任范围，由此危险造成的货物损失，保险人应该赔付。 　　但是，船舶被扣押后，保险货物依然存在，并未被扣押，且被允许转船运输，如果被保险人采取必要的合理措施，及时安排转船运输或就地拍卖，将会防止或者减少该危险所造成的损失，但根据现有证据，被保险人没有采取。从因果关系的角度讲，被保险人的没有履行施救义务的不作为也是保险货物受损或损失扩大的近因之一。而且不履行施救义务是一种法定的除外原因，其不仅是保险合同的一项普遍约定，也是海商法课以被保险人的一项法定义务，违反的后果是保险人对于扩大的损失不负赔偿责任。可见，除外原因能盖过承保危险。在证明责任上，在被保险人已经证明损失是由承保危险造成的情况下，证明损失属除外原因即被保险人未履行施救义务造成扩大损失的责任应在保险人一方。至于举证责任是否完成，就要看法官在个案中的自由裁量和判断。本案中，江西人保提供了经公证认证的厄瓜多尔当地法庭的部分卷宗及其中文译本，证明载货船舶被扣留后，该法庭又下令将船舶开往安全港口卸下鱼粉后再继续扣船，并向港口和海关等单位发出了协助执行通知。法院认为上述材料中虽然没有船舶被扣押及鱼粉被卸下的直接证据，但在法庭已裁定扣船及卸货的情况下，可以初步认定涉案鱼粉最终被卸下船舶，除非被保险人武汉康地提出足以反驳的相反证据。 　　（四）判断推定全损是否构成的标准 　　本案中被保险人主张全损赔偿，根据《海商法》第二百四十六条的规定，判断货物的推定全损有两个相互独立的标准：一是实际全损不可避免，二是“拯救费用”会超过保险价值。“实际全损不可避免”主要是指被保险人丧失对保险标的自由使用，不大可能“在合理时间内”重新获得该保险标的情况。海上货物运输保险合同的标的，除货物本身外，还包括货物的运送航程，或者说海上货物运输保险人承保的是保险货物抵达保险单所载明目的地的约定危险。因此，运输航程丧失或受阻致使货物不能抵达保险单所载明的目的地，被保险人也有权向保险人请求全损赔偿，即使货物本身没有发生有形损害。 　　证明货物推定全损的举证责任在被保险人一方，被保险人必须证明保险货物无法运送至目的地，才能构成航程丧失或受阻，证明内容包括续运的可能性或可行性、续运费用高低等。载货船舶被扣押后，保险货物依然存在，并未被扣押，且被允许转船运输，续运是可能的。武汉康地未举证证明被保险人在出事地点采取了转运措施，或证明在当时的情况下不能找到替代船舶将货物运至目的地，或证明“为避免发生实际全损所需支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值”。因此，涉案货物并未因航程丧失或受阻而构成推定全损，武汉康地无权向保险人主张全损赔偿。同时武汉康地在选择索赔推定全损时，没有在合理时间内向保险人发出委付通知，也丧失了向保险人请求推定全损赔偿的权利，只能向保险人索赔部分损失，除非推定全损发展成实际全损。而武汉康地对货物实际全损也未能举证证明，其所主张的船舶失踪致货物全损的理由未获法院支持。